Secreto comercial
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Secreto comercial. Información que incluye, pero no limitado, una fórmula, patrón, compilación, programa, método, técnica o procedimiento o información contenido o incorporado en un producto, dispositivo o mecanismo y que se utiliza o puede utilizarse en una actividad comercial o empresarial; no es generalmente conocida en tal actividad comercial o empresarial; tiene valor económico debido a que generalmente no es conocida y es objeto de medidas adecuadas, habida cuenta de las circunstancias, para preservar el secreto relativo.[1].
Sumario
Generalidades
Los secretos comerciales, al estar relacionados con una actividad empresarial, cambian constantemente a través de las fuerzas naturales del mercado, algunos en forma voluntaria o bien cuando llegan a ser generalmente conocidos mediante inspección pública, perdiendo así, su estatuto de secreto comercial. Esta pérdida de estatuto de secreto comercial es aceptable en una tecnología que cambia rápidamente, como en el campo de la biotecnología, ya que los procedimientos y la eficacia de los productos se perfeccionan constantemente.
Los secretos comerciales pueden coexistir con las patentes y con otras formas de protección de la propiedad intelectual, ya que sin perjuicio de la información técnica necesaria en una especificación de patentes que permite a terceros realizar dicha invención, siempre hay valiosas técnicas especiales que se aplican en la operación de procedimientos biológicos.
Conforme se desarrollan los diversos aspectos del producto para el mercado, se puede desarrollar información de secreto comercial importante que no necesariamente se presta a la protección por patente, pero que proporciona una ventaja tecnológica valiosa para perfeccionar la fabricación de un producto biológico específico o la eficacia en el costo de fabricación del producto.
Es evidente que los secretos comerciales pueden coexistir con las patentes o ser totalmente independiente de cualquier forma de protección por patente en beneficio de la empresa interesada y, en ciertos aspectos, ofrecer un paquete tecnológico superior en las licencias que se ofrecen a terceros. Por ello es necesario establecer ciertos mecanismos que garanticen el reconocimiento de los secretos comerciales valiosos y establezcan sanciones significativas en caso de divulgación no autorizadas, siempre que haya un acuerdo o un entendimiento en el sentido de que esos secretos comerciales deben mantenerse secretos.
Valor de los secretos comerciales
Los secretos comerciales son extremadamente valiosos para las empresas y para la comunidad empresarial. La pérdida de los secretos comerciales de una empresa puede representar la pérdida de millones o miles de millones de dólares de ingresos. Por lo tanto, siempre se debe tener extremo cuidado en salvaguardar los secretos comerciales.
Debido a su valor, se deduce que un número muy limitado de personas conocen todos los aspectos de la información de los secretos comerciales de una empresa y que dichos individuos están obligados a un silencio absoluto respecto de la discusión de secretos comerciales con terceros.
La información del secreto comercial que abarca aspectos de procedimientos biológicos, técnicas de diagnóstico biológico, formas de vida recombinante, vectores virales, terapia protéica, terapia genética y animales transgéneticos, por nombrar sólo unos cuantos ejemplos, constituyen una información muy valiosa. Se pueden prever recompensas por conservar la confidencialidad de tales secretos comerciales durante, muchos años más allá del lapso de vida de cualquier otra forma de protección por patente prevista. Ello es especialmente cierto en el caso de las licencias de información de los secretos comerciales. Hay muchos procedimientos biológicos que entran en esta categoría, pero que desafortunadamente el público en general desconoce, ya que después de todo, son "secretos comerciales".
Observancia de la protección
En un acuerdo de licencias, las obligaciones de las partes en el acuerdo se estipulan detalladamente en lo que se refiere al requisito de mantener la confidencialidad de la información considerada como secreto comercial. Suponiendo que todas las partes en un acuerdo tienen una práctica comercial que permite cumplir con las condiciones acordadas, la información sobre el secreto comercial se mantiene y se conserva en seguridad. Sin embargo, por inadvertencia, accidente o bien con premeditación, una de las partes en el acuerdo o un empleado de uno de los licenciatarios, puede divulgar un secreto.
En el caso de una divulgación accidental o por inadvertencia del secreto comercial, existe muy poca justificación o no existe justificación alguna para buscar mandamiento judicial e indemnización por daños y perjuicios respecto de la divulgación del secreto comercial. Un empleado que accidentalmente y sin la supervisión adecuada divulga información sobre secretos comerciales mediante una revista científica o una presentación durante una conferencia, sin beneficiarse en forma alguna de esta divulgación, probablemente no sea considerado responsable de los daños provocados. Sin embargo, un empleado que conozca los secretos comerciales, ya sea por parte del licenciatario o del licenciante y que los divulgue para obtener beneficios para sí mismo o para un tercero, será claramente tenido por responsable y será considerado responsable de los daños y perjuicios consecuentes a la divulgación del secreto comercial.
Incumplimiento de cláusulas contractuales
En los casos en los que un contrato prevea la conservación de los secretos comerciales como secretos, y haya habido un incumplimiento de las cláusulas del contrato debido a la divulgación de los secretos comerciales, la sanción acordada por los tribunales es en forma de mandato judicial contra el uso continuado de la información contenida en el secreto comercial; las materias u objetos que se demandan sobre la base de las cláusulas en el contrato; el finiquito del contrato y la devolución de toda la información confidencial.
En las áreas en las que las patentes amparan tecnología importante al término del contrato debido al incumplimiento por divulgación de secretos comerciales, el uso continuado no solamente viola un requerimiento judicial de un tribunal, sino también podría violar las patentes correspondientes sobre la base de infracción de patentes, y por lo tanto, ofrece otra forma de ataque, para impedir una actividad continuada de la parte en error. Tales contratos de secretos comerciales pueden ser redactados para que resulten aplicables a los empleados, empresas relacionadas, acuerdos de licencia que involucren dos o más partes y acuerdos de confidencialidad en los que durante el proceso de establecimiento de una empresa mixta se revelen ciertos aspectos de la tecnología para facilitar la continuación de las negociaciones.
En los países en donde se ofrece protección por patente para la tecnología que se transfiere, se puede establecer mediante un contrato de transferencia de tecnología, que la divulgación de información confidencial constituye incumplimiento del contrato, lo que lleva al fin del mismo. En el caso de conclusión de un contrato, los licenciatarios no podrán continuar utilizando tal información considerada secreto comercial, ya que ello daría lugar a una demanda por infracción de patente en el caso de conclusión durante la vida útil de la patente. Esto puede, en algunas circunstancias, ser suficiente para que los licenciatarios se alíneen con las normas de protección de la información considerada secreto comercial.
Desventajas de una protección mínima
En los países en los que hay una protección mínima o no hay protección reconocida para la información considerada como secreto comercial, ya sea por las autoridades reguladoras o los tribunales, entonces las empresas protegen ferozmente su información considerada secreto comercial. No hay intercambio entre empresas conexas y apenas si hay comunicación, no hay visitas de las plantas o similares para ayudar a una empresa a obtener experiencia de otra. También es poco probable que la tecnología de la empresa pueda fluir fuera del país, de manera que estas empresas se vuelven muy localizadas en su fabricación y en su mercado. Este es un impedimento importante al perfeccionamiento de los negocios en esa comunidad o país y da por resultado pérdidas considerables de ingresos potenciales de regalías o de ingresos por empresas mixtas que podrían realizarse, si dichas empresas estuvieran dispuestas a trabajar fuera de sus fronteras. Cada vez se reconoce con más amplitud que cada país debe tener cierta forma de protección de los secretos comerciales.
Protección de los secretos empresariales
Las medidas de precaución deben tomarse al inicio de la operación de una empresa comercial, para asegurar la protección continua de los secretos comerciales dentro de la actividad y en cualquiera de las subsidiarias o de los licenciatarios. Una empresa que está ansiosa de proteger la información que considera secretos comerciales debe seleccionar cuidadosamente sus ejecutivos y otros empleados que tengan acceso a dicha información considerada secreto comercial. Tales personas deben ser de confianza y comprender la grave responsabilidad que tienen de mantener secreta dicha información.
Consideraciones de la misma índole resultan aplicables a las subsidiarias que pueden llegar a conocer la información de secretos comerciales y a los potenciales licenciatarios que también llegarán a conocer la información de secretos comerciales y que operan y aprovechan la tecnología en otro país. También es necesario que haya confianza en las leyes del país, sin perjuicio de que sean estatutarias o establecidas por los tribunales, para asegurarse que se reconoce la protección de los secretos comerciales.
Mantenimiento de los secretos comerciales de una empresa
El mantenimento de los secretos comerciales de una empresa puede lograrse teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
- Todos los secretos comerciales deben quedar inscritos en un soporte permanente, por ejemplo, impresos. Es necesario desarrollar un sistema de ficheros electrónicos y/o un sistema de fichero manual que garantice la inscripción completa y suficientemente detallada de todos los secretos comerciales.
- Todos los secretos comerciales documentados deben almacenarse en un lugar seguro. El compromiso de mantener los registros completos de los secretos comerciales puede anularse fácilmente si los registros fueran destruidos por incendio, vandalismo o accidente en el lugar de trabajo.
- Únicamente unos cuantos deberán tener el privilegio de acceder a cualquiera de los secretos comerciales. El esfuerzo consciente de mantener a los empleados alejados del conocimiento de todos los secretos comerciales de la empresa, reduce al mínimo el riesgo de pérdida comercial grave en el caso de que un empleado decida competir con la empresa.
- Es necesario prever en las plantas una zona restringida en la que se pueda mantener control sobre quién observa los secretos comerciales. Este procedimiento proporcionará una certidumbre y uniformidad de práctica que contribuya a la eficacia general, y ayude principalmente al control físico de la información impresa e informatizada.
- Todas las visitas de planta por individuos ajenos al personal deberá documentarse y siempre realizarse en compañía de alguien de la planta. En el caso de que un secreto comercial atraviese las bardas, el registro de las visitas a las plantas ofrece un punto de partida para determinar el origen de la pérdida de información. Probablemente lo más importante sea el efecto de freno que los registros y la supervisión cuidadosa de las visitas puedan tener sobre las posibles substracciones de secretos comerciales.
- Es necesario revisar todas las publicaciones impresas para protegerse contra la divulgación de secretos comerciales por inadvertencia. En el calor de la batalla comercial, la necesidad de hacerse publicidad y de promover los materiales contractuales puede "traicionar" el secreto.
- Todos los empleados deben conocer el valor de los secretos comerciales, cómo pueden ser sustraídos ilegalmente y las consecuencias en caso de que fueran explotados ilegalmente. Un sistema de gestión global de los secretos comerciales debe tratar de asegurar que cada empleado no solamente se comprometa a seguir los procedimientos de mantenimiento del secreto comercial, sino a promover esos procedimientos.
- Los contratos de empleo deben incluir disposiciones sobre confidencialidad.
- Se debe recompensar a los empleados por desarrollar, reconocer y divulgar secretos comerciales a los empleadores.
- Todos los licenciatarios de tecnología deberán quedar obligados a mantener la confidencialidad de los secretos comerciales.
Si una empresa sigue cuidadosamente estos diez aspectos, debería poder evitar la divulgación o la explotación no autorizadas de la información considerada secreto comercial. Los pocos elegidos que tengan acceso a la información privilegiada sobre secretos comerciales únicamente conocerán ciertos aspectos de dicha información considerada como secreto comercial. De ahí que cualquiera de los pocos elegidos que tenga acceso a información de secretos comerciales de valorextremo no contará con todas las piezasnecesarias para explotar la totalidadde los aspectos de esa información. Ello es especialmente positivo respecto de las técnicas de procesamiento, en particular en lo relativo a los sistemas biológicos.
Ventajas
Los secretos comerciales son un componente importante de cualquier empresa comercial exitosa. El cuidado de la protección de la información considerada secreto comercial, no solamente ofrece ventajas competitivas en el mercado, sino que también permite a una empresa que funciona bien, tener la capacidad de conceder licencias a terceros para aprovechar la información de secretos comerciales y mejorar en términos generales, toda la tecnología.
Véase también
Referencias
- ↑ Guía de Licencias de Biotecnología, OMPI, (1994), pág. 32.
Fuentes
- Moreno Cruz, Marta. Horta Herrera, Emilia. Selección de lecturas de Propiedad Industrial, Editorial_Félix_Varela, La Habana, Cuba, 2003.
- Cómo proteger los secretos comerciales? Consultado: 30 de mayo de 2012.
- Lo que un empleado debe saber sobre el secreto comercial Consultado: 30 de mayo de 2012.
