Know how

Know How
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Concepto:Conjunto de conocimientos de carácter secreto que posee un valor económico en el mercado y que es de aplicación al campo industrial o comercial.

Know How. Conjunto de conocimientos de carácter secreto que posee un valor económico en el mercado y que es de aplicación al campo industrial o comercial, el cual permite obtener una ventaja cualitativa o cuantitativa en el desarrollo de dichas actividades, y que se puede transmitir a cambio de una contraprestación económica.

Un uso muy difundido del término suele utilizarse en la venta de franquicias, ya que lo que se vende es el "saber como". Las franquicias generalmente son vendidas por países o empresas "avanzadas" que "ya lo han hecho", casi siempre en el campo de los negocios, el saber como hacerlo a personas que saben poco del tema se convierte en un patrimonio de muchos años de madurez y una ventaja comparativa muy valiosa frente a la competencia.

Etimología

La palabra Know How proviene del vocablo anglosajón Know How to do it, es decir, saber cómo hacer algo o saber cómo hacerlo. Es el manejo de información aplicada al campo industrial o comercial que permite llevar a cabo alguna de estas actividades. Una de las características principales de este conocimiento es que brinda un “plus” o valor agregado al momento de su aplicación, que lo hace valioso para quien lo posee, requiriendo de ciertos cuidados para que esa información no pase a conocimiento de terceros sin el consentimiento de su poseedor legítimo.

En doctrina existen una serie de conceptos que hacen referencia a esta clase especial de conocimientos; y modernamente, también se le entiende de manera “amplia”, de tal forma que su concepto abarca la idea de su uso y aplicación tanto en el ámbito industrial como comercial.

Definición de know-how industrial

Cuando se aplica a una organización se dice que es la experiencia con que esta cuenta para desarrollar sus actividades, ya sea productivas, administrativas, financieras, comerciales y de control. El "know-how" en una empresa, a partir de la era industrial, se ha convertido en valioso activo intangible, el cual incluye la forma de mezclar componentes, los equipos utilizados, el personal que sabe hacer la receta, etc. Lo que venden franquicias ofrecen precisamente el "know-How", esto es cómo hacer las cosas en una empresa para que esta sea altamente productiva.

Información confidencial

La información confidencial, también está referida a la información privilegiada, se refiere a cualquier información que no está disponible al público y que otorga a su poseedor una ventaja sobre otros que no la conocen. Información de cualquier tipo, financiera, comercial o técnica, que puede ser protegida como información confidencial. La información confidencial es también conocida como trade secret, particularmente en los Estados Unidos de Norteamérica[1].

La información confidencial incluye al Know How. El Know How es un conocimiento fáctico que no puede ser descrito exactamente como una entidad separada. Cuando es usado en combinación con otros conocimientos, el resultado es una habilidad especial para producir o hacer algo que de otra forma no podría ser llevado a cabo con la misma exactitud o precisión necesaria para el éxito comercial[2]. Por otro lado, al interior del sistema jurídico europeo continental, se le denomina secreto industrial, secreto empresarial, conocimientos técnicos no patentados, información no divulgada, entre otros.

Características

Para que el Know How sea reconocido como tal, deberá reunir ciertos requisitos; cualquier información que se mantenga oculta no resultará necesariamente merecedora de protección jurídica como Know How. En el caso del Know How, la legislación comparada ha resumido en tres estos elementos:

  1. el carácter secreto de la información,
  2. que ésta tenga un valor comercial por tal motivo y,
  3. que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto.

Carácter secreto de la información

Un secreto es algo que alguna persona intenta evitar que se haga de conocimiento general[3].

La doctrina mayoritaria considera que esta clase de conocimientos debe tener el carácter de secreto a fin de poder obtener de aquellos el mayor provecho, ya que de otra manera no tendría objeto su tutela jurídica al pasar a ser de dominio público. Sin embargo, es necesario aclarar que para efectos del análisis, deben considerarse como equivalentes, información secreta e información confidencial. En ambos casos puede afirmarse que los conocimientos son secretos.

El secreto será un cierto saber, un cierto conocimiento que se aísla, poniendo obstáculos para que no llegue a ser conocido por otras personas[4]. El secreto, por tanto, es un estado de hecho o situación fáctica, consistente en que una persona o personas tienen un determinado conocimiento sobre la existencia o caracteres de cosas, procedimiento, hechos, etc., y desean conservar en exclusiva ese conocimiento frente a otras personas[5]. Esta información relevante debe estar en dominio de un número muy reducido de personas, sino sólo de una.

Quién querría adquirir a título oneroso información relevante que bien podría conseguir sin desembolsar un solo centavo. Esto se debe a que el Know How puede resultar siendo patentable o no patentable, dependiendo de que cumpla con los requisitos que el régimen exige, o del mayor o menor interés del poseedor de dicho conocimiento en legalizar el mismo, y es que la magia del Know How radica en el secreto.

Este carácter secreto del Know How tendría su único aparente inconveniente en la necesidad de transmitir la información a aquellas personas que deban de conocerla para su utilización o aplicación, lo que resulta ser necesariamente obvio. Al respecto, Cabanellas opina

“No cabe exigir en este sentido, que los conocimientos secretos sólo sean accesibles a su titular, pues ello no sólo va en contra de la acepción corriente del concepto de secreto, sino que impediría la utilización económica de esos conocimientos, la cual requiere su comunicación a empleados, proveedores u otros círculos limitados de personas[6]”.

Elemento subjetivo

En la doctrina reina total acuerdo en torno a la necesidad de que exista (en el secreto industrial) un elemento subjetivo o voluntad del titular de mantener oculto el mismo[7]. Aquella exige como ulterior requisito para la existencia del secreto, la voluntad de su titular en orden a mantener ocultos determinados conocimientos[8].

Se trata de la voluntad que tiene el poseedor del Know How de mantener aquella información oculta; sabe que tiene entre “sus manos” un elemento que lo puede hacer más competitivo en el mercado y quiere aprovechar esa ventaja a fin de optimizar los resultados de sus actividades industriales o comerciales. Tiene entonces, el deseo de que la información que posee no sea de conocimiento de terceros (sin su autorización o consentimiento) y no desearía que un competidor tenga acceso a la misma. Él, ha pensado en el valor económico de esa información e intencionalmente decide que no debe ser conocida por terceras personas.

Puede ocurrir, sin embargo, que el poseedor del Know How sepa que éste tiene algún valor industrial o comercial, pero no le interesa (por su vocación filantrópica), ocultarlo, y lo transmite a sus colegas de profesión u oficio o a cualquier otra persona; o lo publica en algún medio de difusión. En este supuesto, no existiría el elemento subjetivo del que se habla, ya que el poseedor del Know How no tiene voluntad alguna de mantener en secreto su información.

Asimismo, la casualidad o el azar no pueden ser elementos sobre los que se construya la figura del secreto. La persona que desee proteger su secreto industrial deberá manifestar claramente su voluntad en tal sentido[9].

Este elemento subjetivo es determinante para asegurar la protección legal del Know How, ya que sin el ánimo manifiesto, de preservar secreta una información determinada, no concurrirán todos los requisitos imprescindibles para configurar el secreto empresarial[10]. Esta voluntad deberá en todo caso de manifestarse a través de una cláusula contractual, en donde se especifique debidamente en qué consiste el secreto a guardar. Sin embargo, para que exista auténtica voluntad de mantener el secreto no basta una expresa declaración de ello o una conducta de la que se deduzca a primera vista su intención. Es preciso, además, que la voluntad vaya acompañada de medidas complementarias que traten de lograr su efectividad[11].

Elemento objetivo

A fin de mantener el carácter secreto de la información, el poseedor del Know How no sólo deberá tener la voluntad (elemento subjetivo) de que ésta no llegue a conocimiento de terceros no autorizados, sino que deberá llevar a cabo una serie de actos tendentes a conservar fuera del alcance de éstos tal información.

Los secretos industriales constituyen valores incorporales de la empresa; muchas veces incluso son un elemento de importancia decisiva en el conjunto de valores empresariales. De ahí que los secretos en alguna ocasión[12] hayan sido denominados “alma de la empresa”[13].

En suma, el elemento objetivo del secreto está constituido por el interés de la empresa en el mantenimiento de su capacidad competitiva; es decir, el interés por mantener su posición o situación en el mercado[14]. En una empresa u oficina deberá agotar los medios para señalar los lugares donde no puede tener acceso libremente todo el personal. De igual modo, plasmada la información confidencial en papel u otro soporte técnico, tendrá que señalar en forma clara y visible el carácter secreto de la misma, a fin de evitar poner en riesgo dicha información, al actuar con indiferencia en la protección y manejo de la misma.

Ventaja competitiva

Definitivamente, la clase de conocimiento al que se hace referencia debe poder ser usado en la industria o el comercio y este uso o aplicación nos debe poner eventualmente un paso adelante de los competidores. Debe otorgar, en buena cuenta, una ventaja al momento de competir en el mercado, es esta ventaja la que genera el interés sobre su adquisición; es ese “algo” innovador, diferente, desconocido para otros, el que le otorga su especial atractivo.

“La ventaja competitiva se obtiene, por lo general, de las técnicas innovadoras y de los conocimientos técnicos y comerciales aplicados –sea que fueren útiles o no-; pero éstos no se logran sino después de haber invertido gran cantidad de tiempo y esfuerzo, por no citar tan sólo el dinero; y es esa inversión la que empuja a los empresarios a mantener en reserva los conocimientos desarrollados que le brindan fuerza competitiva y valor de licencia”[15].

La ventaja competitiva de una empresa no se basa únicamente en el producto en sí, en su producción o distribución, sino que es crucial también toda la actividad empresarial desarrollada en función de unos conocimientos o informaciones desconocidos y reservados, por el resto o la mayoría de competidores (...) El carácter beneficioso del secreto proviene de la exigencia del carácter competitivo del conocimiento (...) La información reservada debe tener carácter competitivo al conferir una ventaja económica en el mercado[16].

Valor económico de la información

De nada serviría que por el sólo hecho de que cierta información industrial o comercial se mantenga en secreto, ésta merezca tutela por parte de la sociedad mediante el ordenamiento jurídico. Para que el Know How tenga la debida protección jurídica deberá, además de los elementos anotados líneas arriba, ser susceptible de valoración económica, y esto será consecuencia de la ventaja competitiva que ofrece.

En efecto, si el Know How es capaz de poner a quien lo posea a la vanguardia en la fabricación de determinado producto o el desarrollo de la prestación de un servicio, sea porque reduce los costos de producción o minimiza el tiempo de consecución de los objetivos planteados en la empresa, esto necesariamente le otorgará una ventaja competitiva. Y como consecuencia de esa ventaja, la información adquiere un determinado valor económico, susceptible de intercambio en el mercado.

El Know How tendrá valor económico en el mercado sólo sí aporta un mejoramiento para el desarrollo de la actividad comercial o industrial, ya que de otro modo no tendría ningún atractivo para su obtención por parte de los agentes económicos. Cabanellas refiere en este sentido:

“Esos conocimientos técnicos capaces de adquirir valor son de muy distinta naturaleza. Los habrá con aplicación industrial, utilizables en la agricultura, requeridos por la minería, empleables en la prestación de servicios, etc. Todos ellos presentan la característica común de cumplir una función económica, de poder ser protegidos mediante su mantenimiento en secreto y de requerir de tutela jurídica para su elaboración, uso y diseminación. Esa característica es la que justifica la protección de la tecnología industrial y la que debe igualmente fundamentar la extensión del régimen jurídico de los conocimientos técnicos a todos ellos”[17].

Información susceptible de ser usada en la industria o el comercio

De nada valdría que estos conocimientos, pese a que hayan adquirido algún valor económico en el mercado, no sirvan para ser aplicados en la industria o el comercio. La propia esencia del Know How es la aplicación práctica de sus elementos constitutivos para el desarrollo de estas actividades, por lo que resulta imprescindible el cumplimiento de dicho requisito.

Información generalmente no conocida

A diferencia de los inventos cuyos requisitos de patentabilidad a saber son: la novedad, altura inventiva y su posibilidad de ser aplicados industrialmente, siendo el primero de los nombrados requisito sine qua non para el otorgamiento de la protección jurídica que le brinda la sociedad a su titular a cambio de una exclusiva de dominio por un tiempo determinado, en el caso del Know How, se considera que no es necesaria la exigencia de la novedad, ya que bien puede ocurrir que la información que se maneje no sea nueva, ya que ésta se puede haber rescatado de alguna fórmula ancestral o manera muy antigua de llevar a cabo algo que cayó en el olvido o dejó de usarse hace machísimos años y que nadie la recuerde o sea capaz de llevarla a cabo actualmente, pero que para el caso práctico en el momento de su posible aplicación, le va a otorgar a su poseedor una ventaja competitiva en el mercado.

Es por ello que al utilizarse el término información generalmente no conocida, debe entenderse como tal, al conocimiento técnico al cual el competidor o competidores no tengan acceso fácilmente, o que su desarrollo u obtención no sea de fácil aprehensión o puede que demande alguna dificultad técnica.

Conclusiones

El término Know How no esta referido a cualquier clase de conocimiento conforme se viene utilizando comúnmente, es algo más; y para que merezca protección en al ámbito jurídico debe reunir determinadas características que delimitan su esencia.

Ha tocado vivir en esta edad contemporánea una serie de cambios paradigmáticos no sólo en las formas de producción y comercialización, sino también por ejemplo, en el uso y manejo de la información. Se está viviendo en una era tecnológica, en la denominada “sociedad de la información”; la informática ha influido mucho en ello y gran parte de esa transformación se debe al desarrollo meteórico del uso de la Internet, todo ello ha traído consigo cambios en el uso y manejo de la información y existe el criterio casi universalizado de liberalizarla para acceder a mejores estándares de vida.

Véase también

Referencias

Fuentes