Contrato de comisión

Contrato de comisión Concepto: Contrato por el cual uno de los sujetos se obliga a promover y concertar un acto de comercio en interés y por cuenta de otro empresario (comitente).

Contrato de comisión. Contrato por el cual un empresario (comisionista) se obliga a concertar un acto de comercio en interés de otro empresario (comitente).

Concepto

Contrato por el cual un empresario (comisionista) se obliga a concertar un acto de comercio en interés de otro empresario (comitente). Casi de manera unánime la doctrina coincide en este concepto, sin embargo, históricamente la comisión ha estado íntimamente vinculada a la compraventa mercantil.

Criterios de determinación de la mercantilidad del contrato

• Criterio objetivo: se requiere que el objeto sea un acto de comercio.
• Criterio subjetivo: en principio los sujetos del contrato han de ser empresarios.

Caracteres del contrato

• Consensual: las partes al manifestar su consentimiento, quedan obligadas al cumplimiento de las prestaciones por haberse perfeccionado el mismo. La consensualidad está dada por el hecho de que el contrato vincula a las partes desde el momento mismo en que el consentimiento se constituye sin requerir la realización de ninguna prestación de dar (contrato real) o de la formalización escrita (contrato formal).
• Retribuido: a diferencia del contrato civil de mandato, la comisión es retribuida. Se trata del mandato civil aplicado al mercado (contrato como instrumento jurídico al servicio de una empresa para generar utilidades). La comisión es un contrato oneroso, salvo pacto en contrario.
• De tracto instantáneo:sin llegar al nivel de consecutividad de la agencia, la comisión no es un contrato que se agote con un solo acto, pueden encargarse más de uno. La posición que se asuma al respecto en buena medida está definida en el momento de conceptuar el contrato, si admite uno o varios actos. En cualquier caso, ello queda a la voluntad de las partes.

Naturaleza jurídica

Es un auténtico mandato. No existe duda alguna que la comisión es el mandato civil aplicado a los actos de comercio. Es un mandato cualificado por la naturaleza del acto de ejecución (acto de comercio) y de las partes intervinientes (empresarios).

Elementos

Elementos personales

1. El comitente:es el empresario en cuyo interés se despliega la actividad de concertación del contrato de ejecución. Cumple el rol que en el orden civil tiene el mandante, aunque con diferencias ostensibles. No tiene requisitos especiales, sin embargo, una interpretación lógica de lo regulado en el Código de Comercio cubano arrojaría como resultado que el comitente tiene como único requisito, ser empresario: exigencia lógica por demás.
2. El Comisionista es el empresario que, siendo mediador del comercio, profesional y habitualmente, se dedica a la realización de una actividad económica constitutiva de empresa consistente en la contratación por cuenta del comitente quien sería su empresario cliente.

Elementos reales

Negocio de ejecución

Cconsiste en una prestación de hacer, encaminada a ejecutar un mandato por cuenta del comitente orientado a lograr la finalidad de colaboración mercantil prevista para este tipo contractual en la ley. Esa prestación de hacer por parte del comisionista puede ser más o menos extensa en dependencia de si las obligaciones pactadas son de medios o de resultados. En el primero de los casos, se está ante una actividad limitada a lograr la pura conclusión del contrato; en el segundo de los casos, se trata de la realización de una prestación que incluye no solo la búsqueda y procuración de los posibles clientes, sino además, los tratos preliminares y la rúbrica del contrato de ejecución, incluida la responsabilidad por la realización íntegra del contrato objeto.

Comisión

Es la retribución o remuneración que le corresponde al comisionista por la actividad desplegada. Pueden incluir la provisión de fondos y la comisión de garantía, que constituyen el pago a actividades distintas del comisionista.

Bajo el nombre genérico de comisión se designa la retribución que obtiene el comisionista, sin embargo es un error de denominación designar todo tipo de retribución como comisión. Existen cuatro tipos de remuneraciones:

1. Suma alzada: es una cantidad fija e inamovible de dinero en su variante más pura e infrecuente. Normalmente aparece en los contratos combinada con el porcentaje de las operaciones realizadas por el comisionista.
2. Porcentaje del valor del contrato de ejecución: este mecanismo pone al montante de ventas de las mercancías en relación directa con la retribución, estimulando una buena negociación por parte del comisionista. El derecho anglosajón llama “commission” a este tipo de remuneración solamente, a las demás especies de remuneración distintas a estas, se conoce como “factorage”.
3. Remuneración legal: es aquella que a falta de pacto remuneratorio, está prevista en el artículo 277 del Código de Comercio cubano, se determinará a través de los usos y la práctica mercantil, Lo cual hace reputar a la comisión como elemento natural del contrato y no accidental.
4. Arbitrador: es una persona designada por las partes contractuales que tendrá a su haber la determinación de la retribución como elemento real del contrato. Existen dos tipos de arbitradores: merum (son aquellos que establecen la retribución del contrato a través de una serie de reglas previstas en el mismo) y boni viri (cuando la determinación de la remuneración al comisionista se hace según el leal saber y entender de quien funge como arbitrador.

Elementos formales

No existen elementos formales impuestos por ley. El Código de Comercio cubano prevé el carácter consensual del mismo, respecto al momento a partir del cual comienza a surtir efectos dicho contrato.

Obligaciones de las partes

Del comisionista

• Comunicación del rehúse: es una obligación precontractual. El comisionista está obligado a comunicar lo más inmediato posible al comitente el rehúse a asumir la oferta de contrato propuesta en caso de rechazo a contratar. Su no cumplimiento genera responsabilidad consistente en la indemnización por daños y perjuicios, mas no el cumplimiento forzoso de la obligación. El ejercicio de esta obligación da derecho al comisionista posesor de estos efectos a enajenarlos en caso que el comitente no se interese en ellos o no muestre preocupación alguna, el producto debe consignarse a favor del comitente en institución de crédito o en quien designe la autoridad judicial.
• Custodia y conservación de efectos remitidos: habiéndose recibido del comitente bienes o efectos, queda el comisionista obligado a su custodia y conservación. Su incumplimiento genera indemnización por daños y perjuicios. Esta obligación cumple una importante función de excepción a los supuestos de aceptación tácita del contrato por el comisionista. Los bienes objeto de custodia pueden ser derechos, acciones. Vale considerar que es una obligación injusta, someter a un empresario al compromiso de efectuar gastos por el hecho de que un tercero desconocido le encargue una comisión.
• Ejecución del encargo: es la prestación principal derivada de este tipo de contrato y supone la realización de las actividades y servicios que sean necesarios y suficientes para lograr el resultado previsto por las partes en el contrato. No es una obligación de resultados, sino simplemente se obliga el comisionista a desarrollar una actividad normal para conseguir los efectos que se quieren. Puede suspenderse su ejecución en caso de accidente imprevisto. En general la ejecución del encargo consiste en encontrar al empresario que en las condiciones más favorables para el comitente pacte el contrato de ejecución.

Del comitente

• Remuneración: es un elemento natural; ante el silencio de las partes sobre el mismo, procede esta obligación, que no define la esencia de este contrato puesto que se permite la comisión gratuita.
• Indemnización: es la obligación de restitución al comisionista a una situación patrimonial que de no ser por el encargo del comitente, no la hubiese sufrido. Implica sufragar los gastos que generó la gestión, que en el ordenamiento cubano es el comisionista quien tiene que probarlos. Los intereses se devengan desde que se efectúa el desembolso del numerario por el comisionista para efectuar el encargo hasta el pago por el comitente de la indemnización misma.
• Soportar el “privilegio del comisionista”: es una situación en la cual por lo general el comisionista deviene en acreedor del comitente, por haber adelantado la gestión sin recibir provisión de fondos u otras causas, es por ello que el ordenamiento mercantil le reconoce dos derechos que forman el privilegio en cuestión:

1. Derecho de retención: es el embargo privado para los argentinos. Consiste en el derecho de retención sobre los bienes propiedad del comitente, aplicándose el régimen legal de esta conocida forma de garantizar el crédito. Incluye la ejecución de los bienes retenidos solo en el caso del numerario, es decir, no procede en caso alguno la ejecución de mercancías en comisión de venta, sino el dinero entregado por el comisionista en comisión de compra, a través de compensación por el valor de la provisión de fondos no satisfecha. Este privilegio incluye no solo a los efectos que obren en poder del comisionista, sino además aquellos que estén en depósito en almacén público o consignatario e incluso basta que tenga posesión a través de documentos acreditativos (carta de porte, talón de ferrocarril, conocimientos de embarque), recordemos las características de la posesión de bienes en Derecho Mercantil.
2. Crédito privilegiado" es parte también de tal beneficio, consistente en la prelación del crédito del comisionista contra el comitente sobre los demás créditos que otros acreedores puedan tener sobre él. Estos privilegios deben entenderse en garantía de todos los pagos, anticipaciones, derechos de comisión y gastos relacionados con el encargo, debe evitarse también la interpretación de este privilegio de manera que se limite a solamente la comisión de venta: la frase “efectos que se remitiesen en consignación” en el artículo 276 del Código de Comercio cubano, incluye también al comisionista comprador o a cualquier operación que suponga consignación o depósito de los efectos en poder o disposición del comisionista. Incluye todos los derechos de comisión y anticipos aún sin relación directa con el contrato de ejecución.

Extinción

Las causales de extinción del contrato de comisión, son las comunes para cualquier contrato, además de:

• Revocación del encargo por el comitente: no regula los requisitos al respecto, aunque normalmente se exige la inscripción en Registro Mercantil, además, ha de llegar a conocimiento del comisionista para que se entienda operante y válida conforme a Derecho. Esta causal de extinción tiene su base en la confianza como presupuesto básico para el desenvolvimiento de la gestión de negocios ajenos (civil) o de la colaboración mercantil en su variante de intermediación comercial.
• Muerte de empresario individual / inhabilitación de empresario social: si es el comisionista quien muere o queda inhabilitado se rescinde el contrato. En el caso del comitente no es así, ocurre transmisión de la posición contractual hacia los herederos (en el caso del empresario individual). La inhabilitación del empresario por quiebra constituye una causal de extinción del contrato, por ser un estado que daña esencialmente su credibilidad en una relación que depende casi exclusivamente de la confianza que el mismo pueda inspirar ante otros empresarios.

Fuentes

• COLECTIVO DE AUTORES. Temas de Derecho Mercantil Cubano, primera parte Editorial Félix Varela, La Habana, 2009. pp. 4-23.
• Código de Comercio de la República de Cuba.
• El Contrato de comisión Mercantil Consultado: 11 de junio de 2012.