Derecho Notarial

Derecho Notarial Concepto: Conjunto de doctrinas y normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público.

Derecho Notarial. Conjunto de normas jurídicas, conceptos, doctrinas y etapas históricas que conforman y que regulan la organización de la función notarial, con vistas a la autorización solemne y probatoria del instrumento público. Su esencia está en el concepto de la Fe Pública Notarial del que se inviste al Notario.

Teorías que legitiman la existencia de un Derecho Notarial autónomo como disciplina jurídica independiente

Desde finales del siglo XIX Miguel Fernández Casado, en España, proclamó la necesidad de la emancipación de una disciplina que habiendo llegado a la mayoría de edad, constituía una ciencia de aplicación, no obstante, el ilustre tradista, no pudo aportar principios sistematizadores válidos que sustentaran el carácter independiente de dicha actividad. En el año 1901, el Notario de Tortosa, España, Antonio de Monasterio y Galí, publica un trabajo original y polémico que ha de ser punto de partida para nuevos intentos emancipadores, basados en su propia concepción y en principios procesalistas en boga, en su trabajo se enfoca la función notarial, vinculada a la necesidad que el Estado tiene de disponer de un funcionario especial y de un órgano determinado para atender la seguridad y la garantía del Derecho en su estado de normalidad, en contraposición a la función jurisdiccional, y dando a dicho funcionario, por representación instrumental, la corporalidad necesaria para su eficaz evolución natural y normal.

Enrique Giménez – Arnau, no obstante la critica expuesta en su obra "Derecho Notarial", reconoce la gran resonancia de esta Teoría de Monasterio. Giménez – Arnau basa su crítica a Monasterio sobre la corporalidad, en el hecho de que este último expone que en ella se hace entidad autónoma la suma de los 2 sumandos: forma y prueba, y por su parte no define por sí sola la función, estimando que todos los medios probatorios son en definitiva, representación de hechos, así llama el procesalista italiano a todas las pruebas, incluso a los testimonios orales, estos dos elementos, forma y prueba, van a constituir en el desarrollo posterior con Nuñez – Lagos, los principios básicos que conforma la Teoría General del instrumento público.

La Teoría de Monasterio tuvo gran influencia en la evolución doctrinal del notariado en España, otros autores, buscaron elementos sistematizadores, recurriendo a otras ramas jurídicas y aplicando al campo del Notario principios analógicos que sirvieron de basamento a su intento o sistematizador, extrayendo ya de la función jurisdiccional genérica del Estado, la función notarial con esfera de competencia dirigida a la actuación voluntaria del Derecho.

Sanahuja y Soler va a basar la esencia del Derecho Notarial en pretendida relación jurídica notarial similar a la que sirvió de fundamento a Bulow para sentar las bases de un Derecho Procesal diferenciado e independiente del Derecho Civil, como Lavandera y Bellver – Cano, van a fundamentar su concepción en el Principio de la jurisdiccionalidad, eligiendo como campo de acción del Derecho Notarial la jurisdicción voluntaria y que forma parte de un derecho Notarial integral muy definido como tal en la Ley de Notarios Estatales de fecha 28 de Diciembre de 1984.

Función notarial

En la legislación positiva vigente, la función notarial alcanza un desarrollo integral que se manifiesta en forma concreta, asegurando la autenticidad del acto notariado, garantizando su legalidad o legitimidad y dotándolo de una forma estable que permite el desenvolvimiento en el orden jurídico de sus efectos dimanantes entre las partes interesadas, sus sucesores o causahabientes, no solo en la instrumentación de actos, o negocios jurídicos, sino en la constatación por parte del notario, de dichos o hechos, que sin constituir negocios jurídicos o manifestaciones de voluntad capaces de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, dejen constancia temporal y cierta de hechos que puedan interesar al Derecho, incluyendo la actuación, aunque limitada, de la jurisdicción voluntaria.

Contenido

El contenido del Derecho Notarial no es otro que la regulación de la actividad del notario y de las partes en la formación del instrumento público.

El contenido positivo de ese conjunto de normas jurídicas se divide en dos categorías básicas: normas de organización y normas funcionales.

Normas de organización

Las normas de organización están en directa relación con el notario, el funcionario público estatal, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad, sus deberes, derechos y obligaciones, así como el régimen disciplinario a que está sometido.

Normas funcionales

Las normas funcionales abarcan la Teoría General del instrumento público: formación, jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada.

Características

• No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal del derecho;
• Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público ;
• Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;
• Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
• El campo de actuación del Notario es la jurisdicción voluntaria, y la certeza y la seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta.

Carácter adjetivo o instrumental

En el orden tradicional se conceptúan como normas substantivas aquellas que regulan los derechos subjetivos de las partes; la concepción de adjetividad de la norma no puede tener, si embargo, un carácter tan concreto y definido como el anterior, tanto en el aspecto de su análisis histórico, como en el positivo.

El Sr. D. José Castán Tobeñas plantea:

«Niega trascendencia a una división de opiniones en cuanto al reconocimiento del carácter sustantivo o adjetivo del Derecho Notarial alegando que las palabras substantivo o adjetivo son equívocas, y por ende generan oportunas declaraciones».

El Derecho Notarial es un derecho de formas, como bien expresa José González Palomino:

«formas de ser y formas de valer; el Derecho Notarial es un Derecho para el derecho y ello constituye un punto de partida a los efectos de su indepenalización disciplinaria».

Principios

• Principio de la forma: constituye el ámbito del instrumento público, la esencia misma de su conformación, desdoblada en formas de ser (Principio del Instrumento forma), y forma de valer (Principio de la prueba preconstituida).

Este principio se encuentra contemplado básicamente en el inciso a) del artículo 10 de la Ley No. 50 de 28 de diciembre de 1984, “Ley de las Notarías Estatales”, que establece que “El Notario da fe de los actos jurídicos en que la ley exige la formalización o autorización notarial (principio de forma de ser) y de aquellos en que las partes así lo soliciten (principio de forma de valer)”.

• Principio de la escritura: este trasciende la materialidad de la grafía para constituirse en forma esencial del instrumento, garantizando su existencia y contenido.

• Principio de la inmediación: objetivado en la fórmula "Ante mí", representación de las partes interesadas en él y la exhibición en relación con las cosas que motivan el otorgamiento y sobre lo que ha de fundarse el principio de la Fe Pública o autenticidad. Este principio aparece prácticamente en casi todas las actuaciones notariales.

• Principio de notoriedad:este principio parte del juicio que realiza el notario para decidir y dejar constancia en un instrumento público de la notoriedad manifiesta de determinados hechos o extremos, y comprende, tanto el juicio que emite por su propia apreciación, como aquel que emite a partir de documentos que le son suministrados o declaraciones que le son prestadas por los comparecientes, por los testigos u otros intervinientes.

• Principio de unidad de acto: la audiencia notarial debe ser pleno y debe estar integrada por los sujetos básicos del instrumento notarial (Comparecientes por sí o su representación), y testigos en su caso, salvo en aquellas circunstancias de escrituras adhesivas que puedan ser cumplimentadas con posterioridad.

• Principio de matricidad o protocolo: los documentos notariales se redactan en forma original y conjuntamente con sus documentos agregados conforman protocolo notarial.

• Principio testimonial: el notario tiene una función de testimoniar hechos en forma documental o de presencia que no va a formar parte del protocolo. En la doctrina a esta actividad se le denomina "Testimonios Notariales", toda vez que el notario de fe de hechos evidentes ante él, ya por vía documental o por presencia notarial, física ante el hecho testimoniado.

• Principio de legalidad:'' en su función ejecutiva instrumental, desde el punto de vista del principio de la legalidad, el notario, a semejanza de los Tribunales Populares, debe asumir la voluntad de las partes en las normas que regulan el negocio a autorizar, analizar y calificar las minutas presentadas por estas en la audiencia notarial, ajustándose a las normas legítimas que regulan el negocio de que se trate.

• Principio de consentimiento: es consecuencia del principio de legalidad y se manifiesta en la esfera de los hechos como en la esfera de Derecho.

• • En la esfera de los hechos: el compareciente consiente en todo cuanto el notario requiera, presencie o narre, con arreglo a las normas notariales (otorgamiento, lectura, enmiendas, adiciones y firmas).

• • En la esfera del Derecho: se debe distinguir la existencia del consentimiento y de idoneidad para la validez del acto, y estará configurado por los límites de disponibilidad del negocio, por la capacidad civil y la legitimación de la parte para el acto de que se trate.

• Principio de representación instrumental: en la legislación positiva, la audiencia notarial es privada y el protocolo es secreto, careciendo en este sentido de publicidad, el acto trasciende mediante la copia autorizada, que es la representación instrumental del acto notariado y su modo de comunicación en el comercio jurídico, tanto nacional como internacional.

Fe Pública

Función específica del poder del Estado de carácter público, consistente en garantizar de una forma indubitada la veracidad de determinados hechos y actos que de una manera directa o indirecta afecten la actuación de la legalidad socialista.

Fundamento y necesidad

En la sociedad socialista es necesario el reconocimiento indubitado de la existencia de hechos, actos o negocios jurídicos que den lugar al nacimiento, modificación o extinción de derechos, tanto en la interrelación jurídica del Estado con empresas estatales, para estatales o privadas y la ciudadanía, como entre los propios componentes de la comunidad en su intercambio jurídico personal y frente a un conflicto de intereses ante cualquiera de estas relaciones jurídicas, el alcance de la potestad jurisdiccional de resolución y su forma positiva de actuación; en este sentido se puede calificar a la Fe Pública, de publicidad legal irrevocable.

Fe pública notarial

Los actos públicos, por lo general, ostentan su propia garantía de certidumbre y legalidad, general publicidad por sí, a diferencia del acto privado que nace y se conforma en la intimidad de un gabinete particular, razón que acredita que la Fe Pública adquiera mayor amplitud y desarrollo en este ámbito de aplicación jurídica, La Fe Pública Notarial es la Fe pública por excelencia.

Fundamento

El fundamento de la fe Pública notarial lo constituye la necesidad de certidumbre que deben tener los actos de los particulares a fin de que el Estado pueda proteger los derechos dimanantes de estos, garantizándolos contra cualquier violación; la Fe Pública notarial llena una misión preventiva al constituir los actos que ella ampara, en una forma de prueba preconstituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios.

Notario

Funcionario público facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo interviene, de conformidad con lo establecido en la ley.

Notarías estatales

En las notarias estatales del Ministerio de justicia se ejerce la dirección técnica, normativa y metodológica en todo lo relacionado con la actividad y función notarial, estando a cargo de las direcciones de justicia de los órganos provinciales del Poder Popular, el control de la actividad administrativa y de prestación de servicios relacionados con las unidades notariales, incluyendo el nombramiento del Notario, de su personal administrativo y de servicio, contribuyendo además en la inspección, asesoramiento, capacitación y superación técnica del personal de las unidades.

La notaría está a cargo de un Notario. En un mismo municipio pueden tener su sede una o varias notarías. En las notarías y oficinas notariales o consulares se archivan y custodian sus respectivos protocolos y los documentos notariales autorizados durante los últimos veinte años.

Teoría General del Instrumento Público

Intrumento público

El instrumento público es un documento redactado y autorizado por un funcionario especial a quien la ley encarga su redacción, solemnización y autorización en uso de sus facultades regladas. Dentro del conjunto de documentos es una variedad del documento público.

El instrumento público presupone un negocio o un hecho jurídicamente relevante del cual es forma, la finalidad histórica inicial del instrumento público como forma concreta y específica de su congénere el documento público, hay que buscarla en la necesidad humana de dejar constancia de sus relaciones jurídicas obligacionales en el ámbito formado, o de transmisión de derechos específicos sobre objetos reales o de obligaciones personales afectantes a su patrimonio personal a fin de poder acreditar en tiempo y espacio su veracidad y alcance.

Clases

Los documentos públicos que redacta y autoriza el Notario se clasifican en dos clases comprensivas fundamentales:"la escritura"' y "el acta", teniendo en cuenta que los testimonios notariales son considerados como actas por la doctrina imperante en el ámbito notarial, con la características de no formar parte del protocolo notarial y la jurisdicción voluntaria se actúa por el Notario en forma de acta conclusiva del acto.

Planos del instrumento público: plano del negocio y plano del instrumento

El contenido del instrumento público se estructura formalmente conformando dos planos ideológicamente internos, constituyendo uno el "plano del negocio instrumentado", y el otro, el "plano del instrumento" como tal, aunando hechos de idéntica jerarquía instrumental relacionados entre sí.

En todo instrumento público subyace un acuerdo o manifestación de voluntad (negocio o acto jurídico), o una relación de hechos que produce efectos determinados, el instrumento público presupone un negocio o un hecho jurídico del cual es forma.

Con el negocio instrumentado, el Notario subsumirá la voluntad de los otorgantes, dentro de las normas jurídicas que regulan el negocio de que se trate.

En el plano de la forma instrumental, el notario se ajustará en su solemnización y redacción, a las normas de la legislación notarial, con independencia del contenido negocial del instrumento.

Véase también

• Notario
• Fe Pública Notarial

Fuentes

• Derecho Notarial
• Cuba-Abogados. Organización Nacional de Bufetes Colectivos
• Biblioteca virtual. Fiscalía General de la República de Cuba, Ciudad de La Habana, Cuba, Febrero, 2003
• M.Cs. Corzo González, Lázaro J. & M.Cs. Hernández Fernández, Rodolfo. Principios del Derecho Notarial cubano.Universidad de La Habana, Cuba
• Ley No. 50, de 28 de diciembre de 1984, “Ley de las Notarías Estatales”, Cuba.
• Estrada Santander, José Luis. Diccionario económico. Editora Política, La Habana, 1987