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Contrato de franquicia

Contrato de franquicia
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Concepto:Contrato mercantil mediante el cual un empresario (franquiciador) introduce sus productos o servicios en el área geográfica de otro.
Contrato de franquicia o franquicia. Atípico contrato, de naturaleza jurídica mercantil, mediante el cual un empresario (franquiciador) introduce sus productos o servicios en el área geográfica de otro (franquiciado). Con esto se logra que se extiendan las empresas facilitando su distribución comercial, al crearse redes o cadenas de ventas de productos y/o prestación de servicios en sectores disímiles, aunque fundamentalmente se aprecian en alimentos, bebidas y licores, ropas, muebles, efectos electrodomésticos, cigarros y tabacos, entre otros. El franquiciado deberá pagar un canon o royalty al franquiciador por la distribución de sus productos o prestación de servicios, los cuales poseen determinado prestigio en el mercado y se encuentran amparados por marcas y patentes inscritas a tales efectos.

Origen y antecedentes históricos de la franquicia

Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas, garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en virtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribución y venta, que continúa hasta la actualidad, para sus máquinas de coser, producto base de dicha empresa.

Posteriormente la Coca Cola, la General Motors, y la empresa Hertz Rent a Car comenzaron a utilizar esta manera de reproducir su negocio, al mismo tiempo que en Francia, la fábrica de lanas “La Lainiere de Roubaix” trataba de asegurar salidas comerciales para la producción de una nueva planta. Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos y Francia en forma simultánea, es que muchos expertos en el tema sitúan en 1929 el nacimiento del Sistema de Franquicias.

El gran auge de las Franquicias en Estados Unidos se produce después de la Segunda Guerra Mundial cuando miles de soldados regresaron de la guerra y se hizo urgente su incorporación a la sociedad. El hecho de que no tuvieran conocimientos comerciales ni formación profesional suponía un gran problema para encontrar trabajo, pero como la mayoría disponía de cierto capital, acertaron en poner un negocio en régimen de Franquicia, que garantizaba el asesoramiento de otras personas más preparadas.

Por otra parte, el crecimiento repentino de la población norteamericana y el incremento generalizado del poder adquisitivo de los consumidores, generó una fuerte demanda de una variada gama de productos, al mismo tiempo que los avances tecnológicos permitieron la creación de nuevos productos y servicios. Era el clima idóneo para el desarrollo de las Franquicias.

Concepto y características

A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización. Este resulta el típico contrato mediante el cual un empresario (franquiciador) introduce sus productos o servicios en el área geográfica de otro (franquiciado). Con esto se logra que se extiendan las empresas facilitando su distribución comercial, al crearse redes o cadenas de ventas de productos y/o prestación de servicios en sectores disímiles, aunque fundamentalmente se aprecian en alimentos, bebidas y licores, ropas, muebles, efectos electrodomésticos, cigarros y tabacos, entre otros. El franquiciado deberá pagar un canon o royalty al franquiciador por la distribución de sus productos o prestación de servicios, los cuales poseen determinado prestigio en el mercado y se encuentran amparados por marcas y patentes inscritas a tales efectos.

En este tipo de contratos se pone de manifiesto todo lo relacionado con los derechos de propiedad industrial, debido a que el franquiciador concede una franquicia para que el franquiciado distribuya productos y/o servicios que ya tienen marcas, patentes y/o nombres comerciales reconocidos y establecidos en el mercado, que por demás, están debidamente registrados. En este sentido las partes reconocen para la franquicia en cuestión, cualquier marca, nombre comercial, sello de origen, signos, cuño oficial, otros sellos, etc., que se encuentren inscritos por el franquiciado.

El franquiciador prestará al franquiciado toda la asistencia que este último pueda requerir razonablemente, en relación con cualquier interferencia o violación de sus derechos de acuerdo con el contrato que suscriban. Asimismo, brindará toda la asesoría técnica, financiera y comercial que el franquiciado pueda requerir antes y durante la utilización por él mismo de los productos y/o servicios objeto de franquicia, para garantizar y mantener el más alto nivel de profesionalidad y prestigio de los mismos, así como del personal que trabajará directamente con estos. De esta manera, el franquiciador traslada todo su Know how en interés de la mejor distribución de su producto y/o servicio.

En caso de ser necesario, el franquiciador proprocionará al franquiciado el Manual de Identidad Visual y de Servicios correspondiente, así como cualquier otro documento que considere oportuno para asegurar la homogeneidad de la imagen y el servicio que ha de caracterizar a la franquicia otorgada.

Resulta muy importante que el franquiciador realice controles periódicos a los productos o servicios que se comercializan, para establecer si el franquiciado está cumpliendo con los requerimientos que se le impusieron en el contrato firmado entre las partes, teniendo en cuenta que el franquiciador por lo general exigirá condiciones de presentación y exposición (merchandising), para sus productos y/o servicios que no pueden ser incumplidas por el franquiciado. Así mismo, existirán determinados parámetros que se deben cumplir en cuanto a la fecha de vencimiento del producto y cualquier cambio o modificación que este pudiera sufrir durante su manipulación, lo cual lo haría quedar no disponible para su venta.

El franquiciador deberá prestar en todo momento, durante la vigencia del contrato, su mayor atención a la defensa y protección de la marca y/o similares franquiciados.

En el cuerpo del contrato será muy importante que el franquiciador establezca claramente el uso y alcance que dará el franquiciado a los productos y/o servicios objeto de franquicia.

La relación jurídica que se origina en un contrato de franquicia, permite diseminar los productos y/o servicios en nuevos mercados a los que el productor o distribuidor que posee la marca registrada no puede llegar por sus propios medios o no le conviene comercialmente, debido a los gastos que ello le ocasionaría.

La Asociación Internacional de Franquicias (IFA) define:
“La operación de franquicias es una relación contractual entre el franquiciante y el franquiciado, en el cual el primero ofrece y está obligado a mantener un interés continuo en el negocio del segundo en asuntos tales como Know How y entrenamiento, en esta operación el franquiciado usa el nombre comercial común, de acuerdo a un formato o patrón establecido y controlado por el franquiciante. Esto implica que el franquiciado invierta sus recursos en su propio negocio”.

Naturaleza jurídica

La Franquicia es, sin dudas, un contrato mercantil, pues comprende un acuerdo de voluntades entre franquiciante y franquiciado que da origen a una relación jurídica de la cual nacen derechos y obligaciones para las partes contratantes, y que consiste en una prestación de dar, que recae a su vez sobre bienes de naturaleza inmaterial objeto de propiedad intelectual. Ahora bien, ¿es un contrato civil o mercantil? Según Rodrigo Uría[1], el criterio a seguir para distinguirlos, de acuerdo con la posición mantenida en torno al concepto por los especialistas en Derecho Mercantil, ha de ser “el de la pertenencia o no del contrato a la serie orgánica de la actividad económica constitutiva de la empresa”. El Contrato de Franquicia es pues, un contrato mercantil, en tanto es un acto jurídico en el que siempre participa un empresario con el objetivo de cumplir con una finalidad específica relacionada con los fines de la empresa de que se trate.

En este contrato mercantil el objeto inmediato está compuesto por el otorgamiento de la licencia de un activo intangible y la transmisión de conocimientos y experiencias tecnológicas. O sea, se transfiere al franquiciado toda la información requerida para operar exitosamente un negocio propio, distinguido por el nombre comercial y/o la marca del franquiciante u otro activo intangible, para lo cual es imprescindible la capacitación y asistencia comercial y técnica del franquiciado durante la vigencia del contrato, con vistas a la eficaz consecución de los fines de la Franquicia.

El Contrato de Franquicia es un contrato mercantil, principal, oneroso, de tracto sucesivo, atípico y bilateral.

  • Mercantil: siempre las partes son comerciantes, la Franquicia implica el ejercicio de una actividad mercantil, sin embargo, no hay relación laboral entre las partes.
  • Principal: el contrato de Franquicia existe por sí solo, por lo tanto no depende de otra relación.
  • Oneroso: obliga al cumplimiento de unas prestaciones económicas, donde ambas partes se gravan y se benefician. El franquiciado debe pagar al franquiciador por recibir la licencia de propiedad industrial, asistencia técnica y por la inclusión en la estrategia de publicidad.
  • Tracto sucesivo: se ejecuta a través del tiempo. Las partes se comprometen por períodos largos.
  • Atípico: no tiene regulación expresa por la ley cubana.
  • Bilateral: implica obligaciones para las dos partes, franquiciado y franquiciador.

Elementos

Elementos personales

Los elementos personales de la franquicia son el franquiciante y el franquiciado

Las franquicias constituyen una red, o cadena en la que todos están interesados en la preservación del renombre del activo intangible de que se trate, y el eventual éxito del negocio, de lo cual se deduce que las cualidades de los aspirantes a franquiciados son determinantes para que el franquiciante conceda la Franquicia.

Con independencia de las obligaciones y derechos que para cada una de las partes emanen de los efectos del contrato, existen una serie de obligaciones que pudiéramos denominar comunes y que son ejercitables conjuntamente por ambos sujetos de la franquicia: relaciones de ayuda mutua, confianza, fidelidad, resolución de litigios de buena voluntad, comunicación, diálogo, negociación, mediación y en definitiva, un actuar de buena fe en el desarrollo del contrato. Es por ello que con anterioridad a la concertación del negocio, ambas partes deberán realizar un estudio cuidadoso de los socios potenciales, o sea, una rigurosa investigación en el caso de los Franquiciantes, de mercados para seleccionar una organización empresarial capaz de mantener la calidad de los productos o servicios ofrecidos y conservar el prestigio, reputación e imagen de la marca; en el caso de los Franquiciados de precios, valor agregado y demanda de los productos y servicios, difusión y reputación de la marca, años de operación de la franquicia y su eficacia en el mercado, rentabilidad del paquete tecnológico, base de clientes, monto a pagar, costo de instalación y operación, principales proveedores, calidad de la capacitación y asesoría técnica-comercial y en ambos casos de la capacidad de la contraparte para cumplir con las obligaciones comunes antes referidas.

Franquiciante o franquiciador

Para ser franquiciador no sólo es necesario disponer de una empresa solvente y con prestigio comercial en el sector, hace falta también un excelente Concepto de Negocio, que aporte novedades y valores diferenciales en el producto, en el servicio o en la manera de comercializarlo. Éste es el verdadero sentido del concepto de Franquicia[2]. No obstante, el éxito del sistema se basa principalmente en haber experimentado con anterioridad, todo el procedimiento de franquicia a través de un establecimiento piloto, que habrá permitido corregir los posibles errores, así como aumentar los conocimientos necesarios para un mejor desarrollo del concepto de Franquicia, aportando lo que es de hecho una de las bases de la franquicia: Brindar experiencia al franquiciado, transmitiendo todo ese “saberhacer” (know-how) a través de la diversa documentación que es necesaria y que constituyen los Manuales, así como Pre-contratos y Contratos definitivos.

Por lo tanto, el Franquiciador deberá ser una persona física o jurídica que reúna estas características:

  • Haya preparado y experimentado, durante un tiempo representativo y con buenos resultados, una fórmula comercial diferenciada de la competencia, desarrollada en establecimientos pilotos, propios o no.
  • Que sea poseedor de los derechos de propiedad intelectual con los que comercializa el producto o servicio.
  • Que disponga de la capacidad para formar a sus futuros franquiciados, dándoles todo el soporte técnico, empresarial y logístico que sea necesario.
  • Conocimiento del mercado local.
  • Actitud flexible.

Franquiciado

El franquiciado es toda aquella persona física o jurídica que, mediante ciertas condiciones, obtiene el derecho a comercializar y explotar productos o servicios bajo técnicas uniformes y experimentadas con una rentabilidad probada y con un activo intangible debidamente protegido.

Elementos formales

En pocos países, entre los que se encuentran Brasil y México, la Franquicia es un negocio jurídico solemne dado que exige una formalidad especial para su perfección, en este caso referida a la inscripción registral en la Oficina de la Propiedad Industrial con carácter constitutivo para el nacimiento y eficacia de los derechos y obligaciones que emanan del contrato.

En cuanto a la obligatoriedad de su forma escrita, en documento privado o público generalmente no existe, pues la mayoría de las legislaciones del mundo carecen de regulación específica a este tipo de contratos. No obstante, teniendo en cuenta la complejidad de la figura jurídica, las partes generalmente eligen la forma escrita.

Elementos reales

Activo intangible

Está compuesto por el derecho de propiedad intelectual en que esté basado el negocio y se refiere a los signos distintivos de la empresa: marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, emblemas y lemas comerciales, así como a modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes. Generalmente se reconocen sólo los signos distintivos, que son los más utilizados en este tipo de contrato, sin embrago, los otros activos mencionados también son susceptibles de ser franquiciados. Se utilizan menos, y la razón está en que la protección a ellos es otorgada por un período, (generalmente las patentes se conceden por veinte años y los modelos de utilidad y diseños industriales diez), y luego la información pasa a ser dominio público. No ocurre así respecto a los derechos de autor que pertenecen a éste mientras viva, pero las creaciones sobre las que recae su protección son más difíciles de Franquiciar, aunque teóricamente posibles.

La protección previa de los signos distintivos en el país en el que se pretenda establecer la Franquicia es requisito indispensable para el inicio de las negociaciones. Resulta evidente que si se pretende Franquiciar el negocio, que está basado en la exitosa gestión que ha hecho del signo, es porque en el país en el que opera está protegido; pero sucede en ocasiones con la Franquicia que se intenta establecer en otro país, que las partes comienzan el proceso de negociación e incluso llegan a determinados acuerdos y al final resulta imposible proteger el signo distintivo en el país en el que se pretende, ya sea por prohibiciones absolutas o porque algún competidor se adelantó a la solicitud.

Know How

Constituye uno de los elementos más valiosos del contrato de franquicia. Consiste en el conjunto de conocimientos técnicos, métodos o procesos, industriales, operativos, comerciales, administrativos, derivados de la experiencia del franquiciador, patentables o no. Es el saber práctico de un empresario que es susceptible de ser trasmitido total o parcialmente, de manera temporal o definitiva, a través de la prestación de servicios o por vía contractual. Tiene tres características fundamentales:

  • Transmisible. Métodos y técnicas se han puesto a punto experimentalmente y son comunicables y asimilables por los franquiciados.
  • Confidencial. Son experiencias o conocimientos no inmediatamente accesibles al público y ocultos a la competencia.
  • Renovable. Compromiso que suele asumir el franquiciador en el contrato. Se trata de una adaptación permanente del producto o de las técnicas comerciales o una actualización de los métodos técnicos, de gestión o de ventas.

¿Cómo se protegen estos conocimientos? Generalmente a través de los Acuerdos de Confidencialidad, pues constituyen información secreta, que la empresa guarda como su tesoro más valioso, pues garantiza la ventaja que goza sobre sus competidores. (Si el conocimiento está patentado la protección está asegurada por 20 años). ¿Cuál es el problema?, que el futuro adquirente necesita conocer en qué consiste el Know How para poder negociar. Entonces la solución es la firma previa de Acuerdos de Confidencialidad que garantizan al titular del secreto empresarial, que en el supuesto que no se materialice el negocio, el secreto permanecerá como tal o su violador responderá pecuniariamente.

Asistencia técnica

Resulta de vital importancia, pues en la mayoría de las franquicias no tiene sentido la transmisión abstracta de una licencia de marca con un saber-hacer sin la formación inicial y progresiva del franquiciado. Las posibilidades son tan amplias como tipos de negocio pueden existir. Las vías más utilizadas son:

  • Formación teórica y/o práctica en la sede del franquiciador, con la ayuda de sus colaboradores o especialistas.
  • Sesiones de aprendizaje, bien en los centros-piloto o en alguno de los establecimientos franquiciados.
  • Documentación especializada, manuales o circulares.
  • Formación continua en la sede central o en los centros-piloto.

Precio

El precio funciona como contraprestación a la entrega en uso de la cosa inmaterial. Sus requisitos son la veracidad (no simulado, sino cierto), su determinación y su pecuniaridad, esto es, que consista en dinero o signo que lo represente (títulos-valores como el cheque, letra de cambio, pagaré o tarjeta de crédito o una acción societaria).

Esta contraprestación adopta dos formas: como derecho (o Canon de entrada) y como Regalías o (canon periódico).

El Canon de entrada consiste en un primer pago que realiza el franquiciado, justificado generalmente en los gastos en que incurrió el franquiciante para la concertación del contrato. El monto de esta cuota inicial viene determinado por una serie de factores, entre los que pueden estar:

  • Número de años del negocio.
  • Número de Franquicias en operación.
  • Proporcionalidad de la cuantía y la inversión realizada por el franquiciatario.
  • El interés del franquiciante en un nuevo mercado.
  • Exclusividad de un territorio.
  • Costos inherentes a servicios prestados al franquiciatario, de capacitación, publicitarios, administrativos, contables y relativos a planos arquitectónicos.
  • Valor de marca y tecnología.

El canon periódico, (regalías o royalty) son pagos, como su nombre lo indica, periódicos, generalmente mensuales y en raras ocasiones trimensuales, que se determinan aplicando un porcentaje a los ingresos brutos o ventas netas del negocio franquiciado, en dependencia del sistema que se siga. El monto del pago por concepto de regalía obedece también a los elementos antes enunciados, aunque el más importante es el valor de la marca y la tecnología.

Elementos típicos

Los elementos típicos son elementos que marcan su originalidad y lo distinguen de otros contratos:

  • Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado donde desarrollará el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.
  • La no-competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
  • Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. Usualmente las partes establecen un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos, inclusive en forma automática.

Elementos eventuales

Los elementos eventuales, como su nombre lo indica, pueden o no estar presentes en el contrato, pues no lo definen. La doctrina[3] en general reconoce los siguientes:

  • Cláusulas que prohíben la competencia. En este sentido el franquiciante intenta evitar, a través de una cláusula inserta en el convenio, que el franquiciado, participe de negocios competitivos durante el tiempo de la franquicia y por un tiempo posterior al cese de ésta.
  • Cláusula de suministros, que traduce la preocupación del titular de que la red de franquiciados presente un nivel homogéneo de apariencia y calidad de los productos o servicios comercializados. El franquiciante tiene el deber y el interés especialísimo de cuidar la forma de presentación del negocio, por tanto establecerá al franquiciado determinadas condiciones en los materiales utilizados, las características del personal que emplee en la empresa que llevará a cabo la franquicia, sus uniformes, el comportamiento y rutinas, etc. Como puede verse es elemental para el franquiciado cuidar que todos los suministros utilizados en la red aseguren la uniformidad y calidad de los productos o servicios comercializados. Este tipo de cláusulas puede estar acompañada de otras que establezcan qué servicios pueden tercerizar el franquiciado; o qué tipo de suministros pueden adquirir a terceros, estableciéndose aquellos que obligatoriamente —y en qué cantidad— deben adquirir al franquiciante o a quien éste indique.
  • Estipulación de criterios referidos a la publicidad. Por razones obvias el marketing del producto o servicio objeto del Franchising estará bajo la dirección del titular o franquiciante, que tiene interés en mantener una imagen uniforme. Actualmente el valor de la marca depende en forma sustancial de la imagen de la misma y de su presencia en los medios, por lo que el franquiciante establecerá una cláusula —eventualmente— que establecerá cuales son los parámetros dentro de los cuales se manejarán las acciones publicitarias que serán responsabilidad exclusiva suyas y cuáles serán de cargo del franquiciado.
  • Confidencialidad: Consiste en la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.
  • Cláusulas de opción, para el franquiciado, tales como la opción de nuevo territorio. Por este acuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo un territorio que permita al franquiciado, si realiza la opción, a ampliar su territorio. En general se pacta que si el franquiciado hace uso de su «derecho de opción», se celebrará contrato en las mismas condiciones que el que los vincula. Una variante de esta cláusula es aquella de «Reserva de zona postsiniestro del franquiciado»; para situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar sus instalaciones para la ejecución del negocio franquiciado, se establece un plazo para que luego del cese de la imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado ese plazo existe una causa legítima de rescisión que autoriza al franquiciante a procurar otro franquiciado.
  • Prohibición de almacenar cosas extrañas a la franquicia[4]: El franquiciante asume la obligación de destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la franquicia, sólo para el cumplimiento de ésta, y por tanto no podrá ingresar a sus depósitos, o a los locales, otros elementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento del negocio.
  • Selección de personal por consultora predeterminada. Aquí el personal que tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la franquicia, será seleccionado por la empresa que define el franquiciante. Otras veces sólo se establece el perfil específico del personal y el franquiciado, debe seleccionar al personal según estas especificaciones.
  • Facultad de subfranquiciar. Esto implica que en este caso el franquiciado ocupará en ese territorio la posición del franquiciante, y tendrá para con los subfranquiciados las mismas obligaciones que tiene el titular con él. Naturalmente se establecen límites a esta facultad y se acuerda la responsabilidad del —ahora franquiciado principal—, respecto de los actos de los subfranquiciados, especialmente aquellos que pueden perjudicar al franquiciante.
  • Obligación de actuar pro-franquicia penalizando actos contrarios. Se conviene que los actos del franquiciado, efectuados en relación a la franquicia, ya sea en su relación con proveedores o clientes, o cualquier tercero, los deberá ejecutar diligentemente, y con el objetivo de prestigiar el negocio. Para el caso de que el franquiciado, perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio por acción u omisión deberá pagar en carácter de pena, una determinada suma de dinero.
  • Cláusula de prestigiar la franquicia: Esta cláusula establece determinados elementos a instrumentar, con la finalidad de prestigiar el negocio. Todos los actos a cargo del franquiciado deberán ejecutarse con diligencia. Por ejemplo, puede ponerse a cargo del franquiciado la obligación de tener en su local un buzón, para recoger de los clientes quejas y sugerencias; sólo el franquiciante accede al contenido del buzón y aquí, tomando conocimiento de irregularidades o desvíos en la ejecución de la franquicia, puede exigir correctivos o ejecutar la cláusula penal.

Regulación jurídica del contrato de franquicia en Cuba

La Casa del Habano; una de las principales franquicias existentes en Cuba.

En Cuba la idea de llevar a cabo el desarrollo de un esquema de Franquicias, dirigido a los sectores de restaurantes y clubes nocturnos, se comenzó a estudiar por el Ministerio de Turismo ante la proliferación de Bodeguitas del Medio improvisadas en muchos países, de los cuales ya a principios de 1996 se tenían identificados más de 60 establecimientos en países como: España, Italia, Alemania, México, Brasil, Venezuela, Panamá]], Ecuador, Estados Unidos, China y Japón, con el siguiente panorama:

  • El boom de la imagen CUBA dio lugar a que en las ciudades más importantes del mundo aparecieran restaurantes anunciados como cubanos, con nombres que permitían asociarlo a la Isla y en los que incluso no siempre se brindaban platos de la cocina cubana.
  • Las más auténticas y famosas marcas cubanas, su divulgación y la promoción de su notoriedad, estaban siendo disfrutadas por personas ajenas a los intereses de la Isla.
  • Algunos de sus propietarios incluso habían registrado la Marca a su favor.

Al mismo tiempo algunos empresarios asociados a proyectos turísticos cubanos planteaban su interés en hacer en sus países restaurantes de este tipo para promocionar el producto turístico cubano.

Ante esta situación el Ministerio del Turismo se dio a la tarea de ejecutar un grupo de acciones estratégicas para el rescate del valor político-cultural y patrimonial de las marcas y también para la comercialización que su prestigio permitía en el mercado internacional. Entre estas acciones se destacaron:

  • El desarrollo de un proceso de financiamiento y autofinanciamiento para la búsqueda, el registro, el rescate o la reivindicación de las Marcas cubanas más auténticas y representativas de su restauración; su divulgación y la promoción de su notoriedad, en función de los intereses del país.
  • La coordinación y concertación de acuerdos de colaboración con alrededor de 30 empresas cubanas para su posible incorporación como suministradores oficiales de los establecimientos franquiciados, entre ellos: Havana Club Internacional, Industria del Mueble, Industria Cervecera; las empresa “Dulces Conchita”, “Tropical Island”, “Cítricos Caribe”, “Caribex”, y con “Habanos SA”, además de incorporar relaciones de trabajo con instituciones tales como: Cubatécnica, Ministerio de Cultura, Fondo de Bienes Culturales, Cubana de Aviación, Publicitur.

Consolidando estas acciones, ese mismo Ministerio dictó el 16 de enero de 2004 la Resolución No. 9, que establece las Directrices del Sistema de Turismo para el Desarrollo de la estrategia en materia de marcas y otros signos distintivos y el 16 de febrero del 2006, la Resolución No. 30, que dispone la política de desarrollo de las Franquicias Turísticas cubanas y las indicaciones generales para las negociaciones, firma y control de los Contratos de Franquicias en las entidades subordinadas al Ministerio del Turismo.

A pesar de todas las acciones realizadas, actualmente operan en Cuba como Franquiciadores las Franquicias: La Casa del Habano, El Tocororo; El Floridita y La Bodeguita del Medio. Independientemente de resultar tan pocas, en Cuba no existe norma prohibitiva alguna a este tipo de negocio jurídico. Lo que sí existe en Cuba son condiciones socio económicas muy diferentes al resto de los países. Es un hecho que el Contrato de Franquicia surgió y se desarrolló en las relaciones capitalistas de producción. La titularidad del activo de propiedad intelectual de que se trate el negocio, pertenecerá en la generalidad de los casos a un particular, cuyos intereses habrá de proteger de la manera que considere. En Cuba la titularidad del activo pertenece siempre al Estado, representado por la empresa a nombre de la cual fue protegido y los intereses a defender no son sólo de ésta, sino de toda la sociedad y referidos no sólo a su carácter patrimonial, resulta también importantísimo el valor político-cultural de los mismos. Por otra parte, el nivel de operatividad y decisión de los gerentes y directivos también queda condicionada a esta situación.

Es por ello que la regulación de la figura cobra mayor importancia en el contexto cubano. Es también un hecho que en la mayoría de los países la Franquicia aún es un contrato atípico, y ello no ha constituido un obstáculo para su vertiginoso desarrollo, pero también lo es que la regulación jurídica de estos contratos constituye una demanda de casi todas las Asociaciones de Franquicias, que tratan de suplir la ausencia de legislación aplicable con Códigos de ética, que aún cuando su cumplimiento no resulte imperativo constituyen una guía para la negociación, concertación y funcionamiento de las Franquicias. En Cuba no existe ese tipo de Asociación.

Entonces, ¿cómo debe proceder el comerciante que pretenda concertar un negocio de Franquicia en Cuba?:

  • Ante todo debe conocer si la parte cubana está subordinada al Ministerio del Turismo o no.
  • Si la entidad está subordinada a este Ministerio y ocupa la posición de Franquiciador, la negociación, concertación y control del negocio se regirá por las Indicaciones Generales dispuestas por ese Ministerio mediante la Resolución 30 de 2006, que dispone la política de desarrollo de las Franquicias Turísticas cubanas y las indicaciones generales para las negociaciones, firma y control de los Contratos de Franquicias en las entidades subordinadas al Ministerio del Turismo.
  • Si ocupa la posición de Franquiciado, “los expedientes se canalizarán en forma puntual” (por ese Ministerio) y “teniendo en consideración las peculiaridades y requerimientos de cada caso” (según dispone la Resolución 30 de 2006). Se infiere, por tanto, que la redacción y contenido del contrato no tiene que ajustarse a la norma antes mencionada, aunque sí al procedimiento para su aprobación.
  • Si la parte cubana está subordinada a otro Ministerio, entonces el empresario tendrá que remitirse a las normas generales de contratación: Código Civil y de Comercio, y como el contrato de Franquicia es una de las formas de Transferencia de Tecnología, será necesario remitirse a las regulaciones dispuestas para ello.

Referencias

  1. "URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1997, pág 638"
  2. ARGAÑARAS, JOSÉ IGNACIO: "El Contrato de Franchising (Franquicia)", http://www.monografias.com/trabajos/franchising/franchising.shtml
  3. MARZORATI, OSVALDO: Franchising, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág 147
  4. GONZÁLEZ CALVILLO, Enrique: La Experiencia de las Franquicias, Primera Edición, Mc Graw Hill, México, 1994, pág 84.

Fuentes